暂予监外执行(以下简称暂外)是一项有中国特色的刑罚执行制度，充分体现了刑罚执行的人道主义关怀。但是近年办理的一些刑罚执行领域的职务犯罪案件充分暴露出我国现行暂外制度的缺陷，确有重新构建的必要。本文将以张某徇私舞弊暂外案为切入点，反思暂外制度运行中的一些弊端，希望通过重构来坚持和完善这一充满人情味的刑罚执行制度。

　　一、张某徇私舞弊暂外案情简介

　　据法院判决书载：职务犯罪罪犯张某为达到暂外目的，请托相关医务人员在医疗诊断环节造假为其违法暂外提供病情诊断，并利用司法工作人员徇私舞弊，将不符合保外就医条件的罪犯上报审批，最终达到其被保外就医的目的。(以下简称张某案)

　　2008年10月份，某监狱服刑人员张某为违规办理保外就医，通过同监服刑罪犯找到某司法鉴定所负责人，请求其在诊断上造假，以达到外诊目的。在司法鉴定机构负责人的帮助下，张某被“诊断”为Ⅱ型糖尿病、糖尿病肾病，冠心病，心绞痛，肝右叶见28*27mm低回声。嗣后，张某找到其在某人民医院担任主治医生的妹夫秦某某，让秦某某以肝上肿瘤为恶性为由办理保外就医。张某随即以肝内有低回声为由，要求到某医院外诊。在某医院外诊时，张某让其妹夫秦某某找到放射科技师高某，希望高某在其做增强CT检查时“予以关照”。在收到秦某某给予的“好处费”后，高某帮助张某伪造了“肝部占位性病变”的CT片。张某据此申请外诊住院手术。

　　经监狱批准，张某被安排到某医院手术治疗。秦某某事先与某医院住院部医生打好招呼，待张某到达某医院后，被告知某医院没有床位。秦某某于是请求监狱方面同意张某到其工作的某院区治疗。监狱方面通过实地查看某院区的医疗条件后，同意张某到此住院手术。

　　在沈东院区，秦某某找到该院外科主任李某某及外科医生徐某，告知二人，张某想办保外就医，监狱方面“已经打通，没有问题”，现在需要做假的肝癌手术予以配合，自己已经找到患有肝癌的肝，可以用以做病理，希望二人帮忙做台“手术”。2008年11月，秦某某在李某某及徐某的帮助下，为张某进行了肝脏右叶的部分切除手术，并用秦某某事先准备好的肝癌组织替换张某切下来的肝组织，送病理科化验，病理诊断为：肝细胞癌。

　　经过一连串“天衣无缝”的运作后，2009年2月份张某被批准保外就医，暂外执行至2016年5月6日收监执行，被暂外期限达7年余。

　　二、张某案暴露出的暂外制度运行弊端

　　（一）医疗诊断环节监督乏力，暂外案件审查流于形式

　　纵览张某案，其被批准暂外的关键因素是“肝细胞癌”的病理诊断。无论是监狱主管部门还是检察机关，面对某医院的增强CT回报单，某医院病理诊断及全程手术记录和罪犯张某腹部因手术留下的疤痕照片，实在难以联想其“偷天换日”般的“大手笔”。

　　实践中，无论是法院决定暂外还是监狱批准暂外，病情诊断都是罪犯能否被暂外的决定因素。原因有三：一是罪犯的社会危害性评估无法量化。实践中，罪犯能否被暂外，需要考量的因素主要是病情和社会危害性评估。但社会危害性评估无法量化处理，导致病情诊断“权重拉升”;二是主管部门凭借第三方提供的诊断意见决定暂外可以规避自身的司法责任;三是主管部门不是专业的医疗机构，没有力量组织进行病情实质审查。

　　检察机关在办理暂外案件时，往往采取书面审查的办法。书面审查虽然提高了司法效率，但对病志材料是否是罪犯本人的，则难以核实。具体到张某案，其被批准暂外的手续齐全，病情佐证材料近乎完美，程序无任何瑕疵，但却忽略了“人”这个最核心的问题。

　　2014年五部委制定的《暂予监外执行规定》严格贯彻了宽严相济的刑事政策。但在病情诊断上有“渐宽”趋势，如《保外就医严重疾病范围》第三条第4款，高血压病达到很高危程度的，合并靶器官受损。亦即罪犯只要符合：低压高于90mmHg或者高压高于140mmHg;患有临床并发症或者合并糖尿病;靶器官受损(以颈动脉硬化情况较多)，即达到可以保外就医病情条件。由于检察机关办理暂外案件以书面审查为主，故对罪犯的血压到底是多少只能借由司法鉴定或病情诊断得出，且不说这血压值有无造假，单说血压这个指标，完全可以通过服药来“人为调控”。故对其真实性审查难度较大。

　　对职务犯罪、破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪、组织(领导、参加、包庇、纵容)黑社会性质组织犯罪的罪犯(以下简称“三类罪犯”)以高血压、糖尿病、心脏病为由保外的，还要求有“短期内有生命危险”的证明。司法实务中，由于职务犯等“三类罪犯”本就是“高血压、糖尿病、心脏病”的高发人群。所以，这部分罪犯获得暂外的概率相对较大。至于“短期内有生命危险”的证明，由于《暂予监外执行规定》未明确“短期内有生命危险”证明的开具主体和程序，监狱一般采取由省级监狱管理机关主管的监狱医院开具，随意性较大。“第三条第4款”成为监狱罪犯“越狱”的“绿色通道”。以笔者所在地区2016年办理的监狱批准的一百多件暂外案件为例，通过“第三条第4款”暂外的，占到全部暂外案件的三成左右。

　　暂外制度运行中的医疗诊断环节由于“轻刑化”的刑事政策、高度专业性、主管机关办案方式等原因，使得检察机关监督乏力，暂外案件审查流于形式。

　　（二）暂外期间计入执行刑期，暂外制度先天不足

　　暂外制度最为重要的法律后果是：罪犯暂外的期间计入实际执行刑期。张某原判刑期为20年，历经减刑4年4个月，刑期至2016年10月7日止。其2009年2月23日被批准暂外，如果徇私舞弊暂外犯罪事实未被发现，则其在外面待满7年即刑满。所以暂外对“有钱有势”的张某而言诱惑太大。作为监狱服刑罪犯，很难阻止其犯罪动议。暂外期间计入执行刑期的弊端在于：

　　1、有利可图，刺激罪犯“孤注一掷”。暂予监外执行不仅变更了执行场所，而且变更了执行方式。原本失去自由接受劳动改造的犯罪分子一旦被批准暂外，立刻就能提前“释放”，重新获得了人身自由。这一“美好前景”激励了罪犯孤注一掷，放手一搏。张某案中，张某为达到保外就医目的，把自己健康完好的肝脏切去半叶，其决心之大，实在“令人动容”。

　　2、为权力寻租提供了温床。监狱批准暂外属于行政化审批，既无开庭审理之司法监督过程，亦无被害人等公众参与的听证程序，运行程序较为封闭。从张某操作的暂外可以“一路绿灯”，“如入无人之境”，就可见一斑了。一边是权力没有强有力的制约，一边是对自由的无限渴望，双方“一拍即合”，为权力寻租提供了温床。

　　3、执法不严肃，公平正义无以彰显。暂外制度的设计初衷是刑罚执行的人道主义。但在实践中却异化成少数犯罪分子借机“越狱”的工具。张某违法暂外后，在社会上极其嚣张，公开叫嚣“有钱进去也是爷”“司法机关也奈何不了我”，影响极其恶劣，严重打击了人民群众对公平正义的价值追求和对公正司法的期许。

　　（二）社区矫正效果欠佳，暂外罪犯等同于“释放”。

　　暂外罪犯的身份仍是“罪犯”，仍应接受监管。根据《社区矫正实施办法》的相关规定，社区矫正机构承担对暂外罪犯的监管、教育和帮助职责。但在张某长达7年余的社区服刑中，社区矫正机构并未很好履行监管帮教职能，对病情变化和社区表现都掌握不准。张某最终案发还是因为其在暂外期间从事经营活动，后与他人发生经济纠纷，而被举报，检察机关组织查办才揭开了犯罪内幕。

　　三、关于暂外制度重新构建的建议

　　（一）将暂外案件纳入司法裁判程序

　　1、暂外的权力性质。

　　暂外究竟是何种权力?学界目前有以下三种观点：

　　第一种观点认为，暂外是行政权。理由是监狱管理机关是行政机关，暂外属于执行人民法院的生效判决裁定;

　　第二种观点认为，暂外是司法权。理由是监外执行是相对收监执行而言的刑罚执行方法，与定罪量刑性质相同，均属于法院裁判权管辖的范围，应由人民法院依据司法程序裁决;

　　第三种观点认为，暂外是一种司法权和行政权的统一。理由是行刑权作为刑罚权的一个重要组成部分，它的直接属性是国家的一种司法权。但是，行刑活动是一个将法院生效的判决和裁定文书执行的过程，具有一定的时间持续性。因此，不可避免的要涉及被执行罪犯日常生活起居的管理，这时的行刑权就带有一种行政管理的性质，所以，可以认为行刑权是一种司法权和行政权的统一。

　　笔者同意第二种观点。理由是司法权的核心是判断权，决定的是罪犯的刑罚执行场所和执行方式等重大问题，暂外与减刑、假释都是刑罚变更执行，理应属于法院裁判权管辖的范围。另外，将暂外案件纳入司法裁判程序也符合“以审判为中心的诉讼制度改革”司法改革趋势。

　　2、程序架构。

　　根据《最高人民法院关于减刑、假释案件审理程序规定》，减刑、假释案件一律由人民法院审理裁决，其中，对“三类罪犯”等六类案件还应开庭审理。同样属于刑罚变更执行的暂外案件当然也应纳入司法裁判程序。具体程序可以是：监狱提请，检察机关审查，人民法院裁定。对“三类罪犯”等重点罪犯应当开庭审理，检察机关出庭履行监督职责。

　　暂外案件的庭审可参照减刑、假释案件，如可设置：(1)刑罚执行机关宣读提请暂外意见书，并就罪犯的病情情况和改造表现发表意见;(2)法庭调查;(3)举证质证;(4)罪犯陈述;(5)检察机关发表意见;(6)罪犯最后陈述;(7)审判长宣布休庭等主要庭审程序。为查明罪犯病情诊断情况，还可以申请鉴定人或有专业知识的医务人员出庭作证。

　　3、将暂外案件纳入审判程序的优势。

　　一是统一暂外案件的决定主体，理顺暂外执行程序。现行暂外制度下，有权做出暂外决定的机关有人民法院、公安机关和监狱管理机关，决定主体呈现多元化。赋予公安机关和监狱管理机关暂外的建议权，将暂外案件纳入司法裁判程序，有利于统一暂外案件的决定主体，理顺暂外执行程序;二是避免暗箱操作，减少司法腐败。通过将暂外案件纳入司法裁判程序，可以有效突破现行体制下监狱办理暂外案件行政审批式的“内部性”，避免了批准程序的随意性，从而减少司法腐败;三是有利于暂外制度的公平公正运行。通过引入鉴定人(诊断医师)出庭制度、被害人参与制度、公示制度等来保证暂外制度在阳光下运行。

　　4、可能存在的问题。

　　一是司法效率问题。以笔者所在的地区为例，2016年全省监狱管理机关共批准暂外一百多件，如果将暂外案件纳入人民法院审理程序，就相当于法院增加了一百多件案件。监内需要暂外的罪犯都患有各种疾病，有些疾病还很危急，都待法院去裁决，会不会来不及，公平与效率如何平衡?笔者认为，虽然监狱管理机关批准的案件量较多，但平均到每个地区也不过10件左右。如果将暂外案件审理权限全部下放至中级人民法院，则每年审理10件暂外案件，问题不大。对于近期有死亡危险的，则可仿效现行“急保”的做法，特事特办。

　　二是法院直接决定暂外的案件审理程序设计问题。主要涉及(1)谁组织、何时组织病情诊断;(2)启动方式;(3)检察机关如何参与;(4)被害人的诉讼权利等问题。

　　参照现行做法，笔者认为：

　　(1)一审人民法院负责交付执行，暂外的病情鉴定由一审法院组织为宜，至于何时组织，则要考虑为司法鉴定或医疗诊断留出时间，故建议在案件审理中即可组织。

　　(2)根据裁判权“不告不理”的被动性属性，人民法院应依申请启动，即依被告人、罪犯或近亲属、辩护人申请才能启动暂外。

　　(3)由于暂外针对的是已决犯，检察机关公诉部门已履职完毕。根据检察机关内部职责分工，建议由刑事执行检察部门参与暂外案件审理。不开庭审理的，由人民法院依照《暂予监外执行规定》第十八条之规定，事先征求人民检察院意见;开庭审理的，人民法院通知刑事执行检察部门出庭履职。

　　(4)被害人作为遭受犯罪行为侵害的人，与案件结局有着直接的利害关系，保障被害人的诉讼权利是公正司法的应有之义。暂外案件审理中，被害人应当享有申请回避权、法庭调查权、辩论权、申诉权等诉讼权利。

　　（二）实行暂停执行制度，暂外期间不计入执行刑期

　　1、域外视角。暂外环节之所以“前腐后继”，犯罪频发，其根源乃在于暂外期间计入刑期这一制度性设计，极大刺激了监内罪犯的犯罪欲望。近年来，无论是实务界还是理论界都呼吁实行刑罚暂停或延期执行制度。刑罚暂停或延期执行制度在域外国家已实践成熟，有很高的借鉴价值。如德国《刑事诉讼法典》第455、456条规定了自由刑的推迟执行制度。推迟执行分为绝对推迟执行和暂时推迟执行。绝对推迟执行针对的是患有精神病和短期内无法治愈的疾病的罪犯，暂时推迟执行的对象是怀孕或哺乳婴儿的罪犯，以四个月为限。《日本刑事诉讼法》第480—481条规定了停止执行刑罚制度，分为必须停止和酌定停止两种。“心神丧失”系必须停止情形，患病或怀孕属于酌定停止情形。《俄罗斯联邦刑事诉讼法》第398条规定了延期执行刑罚制度。对患病的延期至康复，对怀孕或有幼子的延期至幼子年满14周岁，唯一具有劳动能力的家庭成员严重疾病或死亡等其他情形延期6个月执行。无一例外的，不论这些国家实行的是推迟执行、停止执行或是延期执行，均未将暂外期间计入执行刑期。

　　2、借鉴取舍。相较而言，笔者认同《俄罗斯联邦刑事诉讼法》的做法。一者中国和俄罗斯联邦刑事诉讼制度均源于前苏联，有共同的“法理基因”;二者《俄罗斯联邦刑事诉讼法》分情形规定了延期执行的具体期限，有可操作性。三者《俄罗斯联邦刑事诉讼法》照顾了幼子的身心成长和家庭成员之间的“必要温情”，符合传统中华法系尊重人伦的传统价值取向。

　　3、可能的障碍。之所以暂外期限不计入刑期的制度呼吁多年无进展，其障碍可能在于：一是监狱主管部门担心暂外条件消失的罪犯“回流”会给监管工作带来巨大压力和安全隐患;二是当前社区矫正力量不足，暂外期限不计入刑期会对加大社区矫正工作量，社区矫正机构未必能有效应对;三是我国犯罪人口底数大，刑罚暂停或延期执行不利于节约司法资源和维护社会安全稳定。

　　但是，笔者认为，暂外期限不计入刑期的制度优势也是显而易见的：一是符合暂予监外执行的“暂时性”立法本意;二是有利于维护执法严肃性，提高司法公信力;三是在很大程度上斩断了司法腐败的链条，有利于营造风清气正的执法环境。

　　（三）强化法律监督，维护刑罚执行公平正义

　　1、抽案检察，持续跟踪，创新暂外监督载体。

　　为强化暂外跟踪监督工作，自2014年以来，笔者所在地区检察机关协调有关部门筹集专项经费，建立了保外就医罪犯抽案检察制度，每年从暂外罪犯档案中随机抽取一定数量的人员作为当年抽检对象，重点是“三类罪犯”、在社会上有重大影响的或社会化关注度较高的罪犯、下级院申请提级监督的罪犯以及检察官认为应当跟踪监督的罪犯。

　　抽案检察由省院牵头，委托省政府指定的医院进行，组织有关市(分)院、基层院以及罪犯所在地的社区矫正机构共同实施。对经抽案检察，发现不符合暂外条件的罪犯，建议决定机关收监执行，并同时启动追溯机制，检察其暂外决定时是否存在违法犯罪问题。

　　抽案检察制度建立以来，共抽检暂外罪犯104人，收监执行36人，收到了良好的法律效果和社会效果。笔者认为，目前社区矫正力量参差不齐，以笔者所在地区为例，社矫机构人员大多是政府购买服务的劳务派遣人员，专业素养和责任心较差。抽案检察可以有效弥补社区矫正力量不足、难以对暂外罪犯实施有效监管的缺陷，不失为一个值得借鉴的好办法。

　　2、立查案件，增强检察机关监督刚性。

　　笔者认为，应当加强检察机关刑事执行检察领域的现行侦查权。理由如下：

　　一是查办职务犯罪案件是加强刑罚变更执行监督最刚性的手段，通过查办刑罚执行领域的职务犯罪案件可以有效震慑犯罪。

　　二是现行体制下徇私舞弊暂外犯罪具有隐蔽性强、不易发现、查处难的特点，检察机关有得天独厚的派驻优势，能够掌握第一手线索。

　　三是刑事执行检察部门的侦查权有利于增强检察机关的监督权威，维护刑罚执行的公平公正。以张某案的成功查办为例，其在监狱和医疗系统引起了巨大反响，都在各自系统内建章立制，查漏补缺。真到达到了“查处一个，震慑一批，教育一片”的目的，这是制发检察建议书和纠正违法通知书无法比拟的